Jak zamawiający może skorzystać z prawa opcji?

09/01/2019

Pewien zamawiający przygotowuje unijny przetarg nieograniczony na dostawę mięsa z uwzględnieniem prawa opcji. Jak w tej sytuacji powinien wyglądać formularz ofertowy? Czy należy podać w nim wartość zamówienia podstawowego, czy może należy umieścić w formularzu zamówienie podstawowe + prawo opcji i wartość zamówienia ogółem? Czy nie dojdzie do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jeśli w umowa będzie uwzględniała prawo opcji, w sytuacji gdy w chwili jej zawarcia jednostka zamawiający nie ma środków finansowych na skorzystanie z tego prawa?

Odpowiedź

Korzystając z prawa opcji, zamawiający powinien wymagać, by w formularzu ofertowym wykonawca wskazał zarówno wartość zamówienia podstawowego, jak i zamówienia objętego prawem opcji, z zastrzeżeniem, że jeżeli zamawiający przewiduje kilka opcji, treść formularza ofertowego powinna umożliwiać ustalenie wartości każdej z nich. Kwota, którą zamawiający wskazuje bezpośrednio przed otwarciem ofert, nie obejmuje wartości zamówienia objętego prawem opcji. W przypadku prawa opcji zamawiający ocenia oferty, biorąc pod uwagę zarówno koszt realizacji podstawowego zamówienia, jak i tego objętego prawem opcji. Wartością zamówienia jest natomiast wynagrodzenie wykonawcy należne za realizację zamówienia w podstawowym zakresie – ewentualne skorzystanie z opcji może być podstawą do sporządzenia aneksu na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Wyjaśnienie

Ustawa Pzp nie zawiera definicji prawa opcji. Ustawodawca posługuje się wskazanym pojęciem wyłącznie w odniesieniu do sposobu szacowania wartości zamówienia. Artykuł 34 ust. 5 ustawy Pzp, o którym mowa, statuuje obowiązek zamawiającego do szacowania wartości przedmiotu zamówienia na dostawy i usługi z uwzględnieniem możliwie najszerszego zakresu przedmiotu zamówienia, w tym z doliczeniem wartości wszystkich przewidzianych opcji. Na temat tego, w jaki sposób stosować opcję i jakie obowiązki zamawiającego się z tym wiążą, ustawodawca milczy, nie dając tym samym jasnych wytycznych w tym zakresie.

Przygotuj dokumenty

Korzystając z prawa opcji, zamawiający ma obowiązek podzielić przedmiot zamówienia na dwie części:

1) jedną dotyczącą minimalnego czy gwarantowanego zakresu zamówienia, która zostanie na pewno zrealizowana, i

2) drugą dotyczącą opisu konkretnych „opcji”, przy czym cały opis musi zostać sporządzony z zachowaniem zasad wynikających z art. 29–31 ustawy Pzp.

Opis zamówienia minimalnego i „opcji” musi być zatem na tyle jasny i precyzyjny dla każdego wykonawcy, aby umożliwiał mu przygotowanie oferty uwzględniającej wszelkie koszty realizacji zamówienia, tj. dokonanie należytej wyceny zamówienia.

Jeżeli zamawiający chce skorzystać z prawa opcji, powinien wraz z ofertami pozyskać informacje o cenie realizacji zamówienia podstawowego, cenie realizacji najszerszego zakresu zamówienia uwzględniającego wartość wszystkich opcji, jak też cenę poszczególnych opcji. Aby uzyskać wszystkie te informacje, powinien przygotować precyzyjny formularz ofertowy/cenowy.

Tylko takie rozwiązanie umożliwi mu rozszerzenie zakresu zamówienia podstawowego na warunkach ustalonych już na etapie składania ofert.

Podaj kwotę na zamówienie

Przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 ustawy Pzp). Pojęcie to nie jest tożsame z szacunkową wartością zamówienia i znajduje odzwierciedlenie w budżecie, którym zamawiający dysponuje w chwili otwarcia ofert. Kwota, którą zamawiający wskazuje bezpośrednio przed otwarciem ofert, nie obejmuje wartości zamówienia objętego prawem opcji. Zamawiający udzielając zamówienia, nie musi bowiem dysponować budżetem na realizację ewentualnych i nieobowiązkowych opcji.

Dodatkowo, wskazana maksymalna kwota wiąże zamawiającego w zakresie możliwości unieważnienia postępowania, wówczas gdy oferta najkorzystniejsza przekracza jego możliwości finansowe (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). W celu weryfikacji istnienia przesłanki unieważnienia postępowania należy kwotę podaną przed otwarciem ofert odnieść do ceny oferty za podstawowy zakres zamówienia.

Zgodnie z opinią UZP „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji”: „uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana przez zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp”.

Oceń oferty

Oceniając oferty, zamawiający powinien wziąć pod uwagę zarówno cenę zamówienia zasadniczego, jak i cenę opcji. Moim zdaniem takie rozwiązanie jest racjonalne, zabezpieczające przed nadużyciami zarówno ze strony wykonawców, jak i zamawiających. Brak oceny w zakresie kosztu realizacji opcji będzie prowadził do odstąpienia od konkurencji między wykonawcami w tym zakresie oraz do tego, że ceny te mogą być wygórowane i nieracjonalne.

Do decyzji zamawiającego należy jednak sposób dokonania oceny poszczególnych cen. Uzasadnione może się okazać sformułowanie w tej sytuacji dwóch kryteriów:

  • cena zamówienia podstawowego i
  • cena opcji.

Skorzystaj z prawa opcji

Celem korzystania z prawa opcji jest dokonanie uprawnionego zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia. Przez pojęcie „uprawniony” należy rozumieć taki, który był znany wszystkim wykonawcom zainteresowanym zamówieniem, tj. wynikał wprost z treści dokumentacji postępowania.

W związku z powyższym należy uznać, że możliwość skorzystania z opisanej procedury powinna zostać uregulowana zgodnie z art. 144 ust. 1 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. jako możliwość wprowadzenia zmian do umowy w związku z tym, że zostały one przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Mając to na uwadze, należy dojść do wniosku, że zawierając umowę, zamawiający udziela zamówienia o wartości równej kosztowi realizacji podstawowego zamówienia, a koszt prawa opcji stanowi wyłącznie wytyczną w trakcie aneksowania umowy w przewidzianym przez zamawiającego zakresie. Publikując ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, w sekcji IV pkt 6 – Cena wybranej oferty/wartość umowy, należy zatem wskazać wartość równą kosztowi realizacji podstawowego zamówienia.

Katarzyna Bełdowska – ekspert z zakresu zamówień publicznych, wieloletni praktyk działający zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców, stała współpracowniczka Portalu Zamówienia Publiczne www.portalzp.pl